23/06/2023
Във ВСС са назначени юристи с високи професионални качества. Понеже аз не претендирам да имам такива, си задавам някои въпроси, на които бих се радвал някой да отговори:
1. Защо ПК на ВСС е „определила“ изпълняващ функциите „главен прокурор на Република България“, вместо да „избере“ изпълняващ длъжността?
2. Директорът на Националната следствена служба не е ли „следовател“?
3. Ако директорът на Националната следствена служба е „следовател“, може ли той да изпълнява функциите на „главен прокурор“, който със сигурност трябва да бъде „прокурор“?
4. Съгласно Конституцията на Р. България, главният прокурор не се ли назначава от президента, а не от ВСС (колегии или пленум)?
5. Съществува ли установена в Конституцията или закона възможност за назначаване на временно изпълняващ длъжността „главен прокурор“?
6. Не урежда ли чл. 175, ал. 4 ЗСВ всъщност хипотеза на упражняване на правомощията на главния прокурор „по заместване“?
Това, което ми идва наум, е следното:
С решение по протокол № 21 от 16.06.2023 г. Прокурорската колегия (ПК) на ВСС е взела следното решение:
„1.1. ОПРЕДЕЛЯ, на основание чл. 175, ал. 4, изречение второ от ЗСВ, Борислав Боби Сарафов – директор на Националната следствена служба и заместник на главния прокурор по разследването, за изпълняващ функциите „главен прокурор на Република България“, с основно месечно трудово възнаграждение съгласно Таблица № 1 на ВСС за определяне на максималните основни месечни работни заплати на съдии, прокурори и следователи, считано от датата на вземане на решението до встъпване в длъжност на нов Главен прокурор на Република България.
1.2. Решението по т. 1.1 може да бъде обжалвано в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.
1.3. На основание чл. 60, ал. 1 от АПК допуска предварително изпълнение на решението по т. 1.1, за да се защитят особено важни държавни интереси.“
Прави впечатление, че диспозитивът на решението е „определя“. Не е налице нито избор, нито назначаване на г-н Сарафов за главен прокурор.
Въпреки анонсите по всички медии, г-н Сарафов не заема „длъжността главен прокурор“. Той е определен за изпълняващ функцията „главен прокурор на Р. България“.
Причината да се определя изпълняващ функциите, вместо да се избира или назначава временно изпълняващ длъжността, вероятно може да бъде открита при прочита на правното основание, възприето от ПК на ВСС – член 175, ал. 4 ЗСВ:
„Чл. 175. (4) (Доп. – ДВ, бр. 28 от 2016 г.) При предсрочно прекратяване на мандат на административен ръководител на негово място се назначава лице, чийто мандат започва да тече от датата на встъпването му в длъжност. До встъпването в длъжност на нов административен ръководител неговите функции се изпълняват от определен от съответната колегия на Висшия съдебен съвет заместник.“
Логично е да се счита, че директорът на НСлС е следовател, а не е прокурор. Подвеждаща всъщност е титлата му – директор на НСлС и заместник на главния прокурор по разследването. Това, че е „заместник на главния прокурор по разследването“ обаче не го прави „прокурор“. Съгласно чл. 149, ал. 1 ЗСВ, Националната следствена служба се състои от следователи.
Всъщност, главният прокурор има два вида заместници, които обаче имат съвършено различни функции. Заместниците на главния прокурор при ВКП и ВАП са прокурори.
Съгласно чл. 139, ал. 1 ЗСВ, главният прокурор се подпомага от заместници при Върховната касационна прокуратура и Върховната административна прокуратура и може да им възлага свои правомощия, освен ако със закон е предвидено друго. Съгласно ал. 2, главният прокурор и неговите заместници, на които са възложени съответни правомощия по реда на ал. 1, могат писмено да отменят или изменят прокурорски актове, освен ако са били предмет на съдебен контрол.
Правомощията си на „главен прокурор“ главният прокурор може да възлага само на своите заместници при ВКП и ВАП. Съответно чл. 175, ал. 4 ЗСВ, като говори за „определен от съответната колегия на Висшия съдебен съвет заместник“ очевидно адресира заместниците на главния прокурор при ВКП и ВАП. За такъв заместник не може да бъде определен заместникът по разследването, защото той не е прокурор.
Колкото до заместника на главния прокурор по разследването, същият съгласно чл. 150, ал. 2 ЗСВ осъществява административно и организационно ръководство на следователите и служителите в Националната следствена служба и методическо ръководство на следователите от окръжните следствени отдели в окръжните прокуратури. Понеже е следовател, той не може да осъществява правомощията на главния прокурор по отношение на прокурорите и прокуратурата като цяло. Би се получила абсурдната ситуация следовател да отменя актовете на прокурор.
По силата на чл. 150, ал. 1 ЗСВ, Националната следствена служба се ръководи от главния прокурор пряко или чрез директора, който е и заместник на главния прокурор по разследването.
Съгласно Тълкувателно решение № 4/2004 г. на Общото събрание на съдиите от ВАС, компетентността на всеки административен орган е нормативно определена. Издаването на административен акт без необходимата компетентност води до нищожност на акта. В някои случаи нормативни актове предвиждат възможност компетентният орган да делегира на други, подчинени нему органи, да упражняват предоставените му правомощия. […] Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране наадминистративния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. За конкретното предложение ОС на ВАС счита, че понятията “заместване”, употребено в настоящото изложение, и “предоставяне за упражняване”, употребено в предложението, са идентични“.
При заместването по чл. 175, ал. 4 ЗСВ обаче титулярът е освободен. Той не може да определи свой заместник, поради което заместникът се определя от съответната колегия на ВСС. Няма никакво назначение или избор на каквато и да било длъжност. Един от заместниците на съответния ръководител се определя да изпълнява правомощията му.
Конституцията и законите на Р. България познават и фигурата на „временно изпълняващ“ съответната длъжност, например при „линията на наследяване“ на длъжността на президента. При невъзможност на вицепрезидента да встъпи, правомощията на президента временно се изпълняват от председателя на НС. Той би действал в тази ситуация като „изпълняващ длъжността президент – председател на Народното събрание …“.
Институтът на назначаване на временно изпълняващ длъжността се среща и в ЗМСМА. Съгласно чл. 42, ал. 6 (предишна ал. 4) от ЗМСМА, когато пълномощията на кмет са прекратени предсрочно, общинският съвет избира временно изпълняващ длъжността кмет за срок до полагане на клетва от новоизбрания кмет. За временно изпълняващ длъжността кмет на общината или кмет на района се избира един от заместник-кметовете на общината, съответно на района. Когато няма назначен заместник-кмет, временно изпълняващ длъжността кмет на общината или кмет на района се избира по предложение на общински съветник.
В Решение № 6430 от 14.05.2014 г. по адм. д. № 10633/2013 на Върховния административен съд се приема, че отношенията, свързани с упражняване на публична власт не са трудово-правни. Общинският съвет назначава временно изпълняващ длъжността кмет, поради предсрочно пекратяване на правомощията на избрания при пряк избор кмет, по силата на специално законово правомощие, намиращо правното си основание в чл. 42, ал.4 от ЗМСМА. Общинският съвет, в хипотезата на чл. 42, ал.4 от ЗМСМА, не действа като работодател, наемащ на трудов договор работник или служител. Както по време, така и след избора на временно изпълняващ длъжността кмет на общината, отношенията между тези два субекта, са извън плоскостта на гражданските правоотношения, те се развиват като публичноправни правоотношения във връзка с осъществяване на местното самоуправление. По тази причина, разпоредбите на Кодекса на труда не намират приложение и неоснователно Общинският съвет се позовава на разпоредбата на чл. 360 от КТ, за да обоснове недопустимостта на съдебния контрол за законосъобразност на актовете му. … Компетентността на общинския съвет да избере временно изпълняващ длъжността кмет на общината, е предоставена с нормата на чл. 42, ал.4 от ЗМСМА. Това е специална компетентност и представлява изключение от правилото кметът на общината да се избира в проведен пряк избор от избирателите. Така решението на общинския съвет, по волята на законодателя, замества пряката воля на избирателите и, макар и временно, определя лицето, което ще изпълнява длъжността кмет на общината. Законодателят е ограничил правото на общинския съвет спрямо лицата, от които може да бъде избран временно изпълняващия длъжността кмет - само до заместник-кметовете на общината. Както се посочи по-горе, макар и да изпълнява пълномощията на кмет временно, избраният по реда на чл. 42, ал.4 от ЗМСМА, упражнява тези пълномощия в пълен обем. След като влезе в сила решението изпълнителния орган на общината е избран и започва да изпълнява прамощията си по закон. Предвид изключителния характер на компетентността по чл. 42, ал.4 от ЗМСМА, възможността да се отменя решението, взето на това основание, следва също така да се предвиди по специален начин. Когато липсва специална норма, предоставяща компетентност на общинския съвет да извършва освобождаване на временно изпълняващия длъжността кмет, то встъпилия във временно изпълнение на длъжностт кмет, следва да бъде освободен от тези правомощия от орган, който разполага с обща компетентност за освобождаване на лице от длъжност кмет – общинската избирателна комисия на основанията, предвидени в чл. 42, ал.1 от ЗМСМА. В конкретния случай общинският съвет е иззел компетентност, с каквато не разполага по закон и е упражнил чужда компетентност. Като е приел решение за отмяна на решението си по чл. 42 ,ал.2 от ЗМСМА, Общински съвет - Варна е постановил нищожен адимнистративен акт. След като първото от двете оспорени решения е нищожно, вторият избор на временно изпълняващ длъжност кмет на община Варна при неовакантена длъжност, сочи на нищожност на второто решение – компетентността, упражнена при втория избор все още не е възникнала.“
В други съдебни актове се приема, че областният управител следва да назначи един от зам. кметовете за временно изпълняващ длъжността кмет до полагането на клетва от новоизбрания кмет (Решение № 12566 от 11.10.2012 г. по адм. д. № 1627/2012 на Върховния административен съд). Заместник-кмет на община има законово право по чл. 42, ал. 4 от ЗМСМА да бъде избран за временно изпълняващ длъжността "кмет" и като такъв може да оспорва решение на общинския съвет за избиране на временно изпълняващ длъжността. При провеждане на избор по чл. 42, ал. 4 ЗМСМА общинският съвет може да избере за изпълняващ длъжността кмет лице, което не е заместник-кмет, само когато няма назначен такъв (Решение № 1882 от 08.02.2012 г. по адм. д. № 934/2012 на Върховния административен съд. Извън кръга на правомощията на кмета е да назначава свой заместник, когато законът изисква общинският съвет да избере временно изпълняващ длъжността кмет по предвидена процедура. Решение № 2085 от 22.02.2008 г. на ВАС по адм. д. № 12419 / 2007 г.).
Спорът кой орган е компетентен да избере изпълняващ длъжността (функциите) на главен прокурор очевидно трябва да се предшества от друг – предвижда ли действащото законодателство такава изключителна компетентност на някой орган. Отговорът е категорично отрицателен и по този въпрос на практика спор няма – всички са единодушни, че е налице „празнота“.
Да се запълва празнота в устройствен закон по аналогия е недопустимо, тъй като така се създават непредвидени от Конституцията и законите правни фигури. Освен това, то в случая е и крайно неподходящо. Както тезата, че и.д. главен прокурор трябва да бъде назначен от ПК на ВСС, така и становището, че това трябва да направи пленумът на ВСС, не държат сметка, че главен прокурор по силата на действащата Конституция може да назначава само президентът – с указ. Решенията на ВСС имат характер само на предложения. Въпросът, прочее, е изключително добре изяснен от КС на РБ в задължително за всички тълкувателно решение.
В Държавен вестник могат да бъдат открити множество укази, с които президентът е назначавал временно изпълняващи длъжности във въоръжените сили (виж например Указ № 92 от 6.03.2002 г. за назначаване бригаден генерал Младен Исаев Казаков за временно изпълняващ длъжността командир на корпус).
